El régimen jurídico de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos comunitarios

El régimen jurídico de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos comunitarios

 

Alfonso ORTEGA GIMÉNEZ y Antonio LÓPEZ ÁLVAREZ

Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche y Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad CEU-Cardenal Herrera de Elche

Diario La Ley, Nº 6978, Sección Doctrina, 30 Jun. 2008, Año XXIX, Editorial LA LEY

LA LEY 31363/2008

El régimen jurídico de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos comunitarios ha sufrido, en los últimos meses, una reforma importante, representada, por la Directiva 2004/38/CE, convertida, en nuestro Derecho español, en el ¿inconstitucional? Real Decreto 240/2007.

Disposiciones comentadas

Directiva 2004/38 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 Abr. 2004 (derecho ciudadanos de la Unión y miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de Estados miembros)

RD 240/2007 de 16 Feb. (entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo)

I.  PLANTEAMIENTO

La adhesión de España a las Comunidades Europeas como Estado miembro de pleno derecho, mientras no se logre algún tipo de normativa armonizada de origen comunitario, le obliga a fijar el régimen jurídico aplicable a los nacionales comunitarios en nuestro territorio. Desde ese momento, España se ha ocupado de fijar las formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada, salida y permanencia en España por parte de los ciudadanos de sus Estados miembros para la realización de actividades por cuenta ajena, o por cuenta propia, o para prestar o recibir servicios al amparo de lo establecido en el Tratado de la Comunidad Europea. Todo ello amparado en la libertad fundamental de circular libremente por el territorio comunitario de los que se denominan «Ciudadanos de la Unión» (1) .

En este contexto, el Consejo de Ministros aprobó, el pasado 16 de febrero de 2007, el Real Decreto 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, RD 240/2007); texto legal que ha sido informado por el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, por la Comisión Permanente de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, y por la Comisión Interministerial de Extranjería.

La razón de ser de este nuevo acto legislativo lo ha constituido la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento CEE n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (en adelante, Directiva 2004/38/CE). Dicho instrumento comunitario ha modificado el Reglamento 1612/68, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y ha derogado diversas Directivas en materia de desplazamiento y residencia, estancia de trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, establecimiento y libre prestación de servicios, y residencia de los estudiantes nacionales de los Estados miembros.

La Directiva 2004/38/CE regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea (en lo sucesivo UE) y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El nuevo Real Decreto, que consta de preámbulo, dieciocho arts., agrupados en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y cinco disposiciones finales, transpone al ordenamiento jurídico interno la mencionada Directiva 2004/38/CE.

Además, con el RD 240/2007, a partir de su entrada en vigor, el 1 de abril de 2007, quedan derogadas: el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como todas aquellas normas de igual o inferior rango que lo contradigan.

No debemos olvidar que la entrada, permanencia y trabajo en España de los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, se regirán por lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en lo sucesivo, LE).

Las normas de carácter general contenidas en la citada LO, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos.

En los últimos años el escenario de la Europa comunitaria ha sufrido en esta materia una proliferación sucesiva de normas en el tiempo y un proceso de derogación normativa continua que ha supuesto para los Estados miembros un difícil escollo a salvar en el proceso de transposición de la normativa

En los últimos años el escenario de la Europa comunitaria ha visto desfilar una cantidad considerable de Reglamentos y Directivas relacionados con el derecho de los ciudadanos de la Unión —y sus familiares— a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Esta situación ha traído como consecuencia la proliferación sucesiva de normas en el tiempo y, a su vez, un proceso de derogación normativa continua que, por lo menos, ha supuesto para los Estados miembros un difícil escollo a salvar en el proceso de transposición de la normativa institucional hacia la normativa autónoma.

En estas circunstancias, tanto el Parlamento Europeo como el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con la finalidad de «simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea» (tal y como figura en la Exposición de Motivos del Real Decreto que hoy comentamos) a través de un acto legislativo único.

Como resultado de la necesidad de proceder a la incorporación de su contenido al ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios que derivan de éstos y a la aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual y lo dispuesto en la normativa sobre extranjería vigente en nuestro país, se ha gestado un nuevo cuerpo normativo que deroga el controvertido texto hasta ahora aplicable, recogido en el RD 178/2003, de 14 de febrero (BOE  n.º 46, de 22 de febrero de 2003) (2) .

El RD 240/2007 entró en vigor el 1 de abril de 2007 y su estructura (que analizaremos más delante, de forma detallada) se compone de la siguiente forma: un primer Capítulo sobre disposiciones generales; un segundo Capítulo que regula cuestiones relativas a la entrada y salida del territorio español. El Capítulo III se refiere a las condiciones legales exigidas para la estancia y residencia en España y el Capítulo IV se reserva a las condiciones aplicables a la residencia de carácter permanente.

Los Capítulos V y VI recogen una serie de disposiciones comunes a los procedimientos de solicitud, tramitación, expedición y renovación de certificados de registro y tarjetas de residencia, así como las limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, tras medidas limitativas de las libertades de circulación y residencia (art. 15), el informe de la Abogacía del Estado (art. 16), las garantías procesales (art. 17) y el régimen de la resolución de expulsión (art. 18), respectivamente.

Por último, en cuanto a las disposiciones adicionales, se dedican a la regulación de la atribución de competencias, a la determinación de la normativa aplicable a los procedimientos regulados en por el Real Decreto y al régimen especial de aplicación a los ciudadanos de algunos Estados no miembros de la Unión Europea ni Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Respecto a las disposiciones transitorias, la primera establece el régimen de las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto; la disposición transitoria segunda se refiere a la atribución transitoria de competencias; y, finalmente, la tercera al régimen especial de los trabajadores por cuenta ajena nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español (hoy aplicable a los nacionales de Bulgaria y Rumania).

La disposición derogatoria única deroga el RD 178/2003, como antes se ha apuntado, así como a todas aquellas normas de igual o inferior rango que contradigan lo dispuesto en este Real Decreto.

Las disposiciones finales, por su parte, hacen referencia a la incorporación del Derecho de la Unión Europea; a la facultad de desarrollo de los órganos de los Ministerios correspondientes y, como elemento novedoso, la modificación del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, introduciendo en el mismo dos nuevas disposiciones adicionales dedicadas, respectivamente, a la facilitación de la entrada y residencia de los familiares de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto en proyecto (decimonovena), y a la normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (vigésima).

La disposición final cuarta trata de la normativa subsidiaria y supletoria de lo previsto en el nuevo Real Decreto y la disposición final quinta prevé que el proyectado Real Decreto entrará en vigor a los siete días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

No existe uniformidad en la aplicación del régimen del derecho a la reagrupación familiar, al establecer que un ascendiente de nacionalidad extracomunitaria a cargo de un ciudadano perteneciente a un Estado de la UE o Espacio económico Europeo residente en España debe cumplir con las exigencias establecidas en el del RD 240/2007, mientras que el mismo supuesto de reagrupación para un familiar extracomunitario de un ciudadano español que pretenda esa residencia tendrá que seguir necesariamente el trámite previsto en el Reglamento de Extranjería.

II.  EL NUEVO ESTATUTO JURÍDICO DE LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS

1.  Disposiciones generales

Los arts. 1, 2 y 3 del Real Decreto están dedicados a las Disposiciones generales que hacen referencia al objeto de regulación, al ámbito personal de aplicación y los derechos reconocidos a las personas a las que se aplican dichas normas.

En cuanto al objeto, se estipulan las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Una de las novedades del RD 240/2007 estriba en la inclusión de las parejas de hecho y sus descendientes y/o ascendiente dentro del ámbito subjetivo de aplicación

La principal novedad de la normativa en esta parte estriba en la inclusión de las parejas de hecho y sus descendientes y/o ascendiente, en el art. 2, dentro de la lista de familiares a los que resulta de aplicación lo dispuesto por el nuevo texto legal. Novedad que no está exenta de polémica, teniendo en cuenta la inexistencia en nuestro ordenamiento de un único instrumento jurídico que garantice la igualdad de esas uniones registradas en el conjunto del territorio español.

Por otra parte, la norma olvida a los nietos como descendientes directos de estas personas y que recientemente han obtenido un nuevo estatuto legal incorporado al ordenamiento jurídico vigente a través del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior (3) .

Respecto a los derechos reconocidos para estas personas es importante destacar que el Real Decreto reconoce la igualdad de trato con independencia del país de origen y prevé la posibilidad de acceso a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el art. 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

En este sentido, se establece que los titulares de los derechos a que se refieren los apartados anteriores que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la presente norma.

2.  Entrada y salida

Se dedican dos artículos a esta cuestión y en esta parte no encontramos grandes diferencias en relación con el Real Decreto hasta ahora vigente en cuanto las exigencias de entrada, ya que se establece la entrada en territorio español del ciudadano de la Unión presentando el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular y para aquellos miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se dispone su entrada mediante la presentación de un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación.

La expedición de dichos visados será gratuita y su tramitación tendrá carácter preferente cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él. Desde un punto de vista práctico, es importante tener en cuenta que la posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, válida y en vigor, expedida por un Estado que aplica plenamente el Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener el visado de entrada y, a la presentación de dicha tarjeta, no se requerirá la estampación del sello de entrada o de salida en el pasaporte.

Como ya viene siendo habitual, la norma prevé que cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado o de entrada, instada por una persona incluida en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, deberá ser motivada. Dicha resolución denegatoria indicará las razones en que se base, bien por no acreditar debidamente los requisitos exigidos a tal efecto por el presente Real Decreto, bien por motivos de orden público, seguridad o salud públicas. Las razones serán puestas en conocimiento del interesado salvo que ello sea contrario a la seguridad del Estado. En este sentido debe tenerse en cuenta que la práctica consular de las sedes Diplomáticas y Consulares de España por el mundo no siempre respetan lo dispuesto, por lo que ha de tenerse en cuenta esta previsión a efectos de fundamentar el recurso que proceda en el supuesto de denegación de visado de forma no motivada o por vía no oficial tal y como se produce en determinados países.

Ha de destacarse que el nuevo texto ofrece las máximas facilidades de entrada en caso de que la persona amparada por éste no dispusiera de los documentos necesarios para ello, de modo que en estos casos, el art. 4 establece que las Autoridades responsables del control fronterizo darán a estas personas, antes de proceder a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios, o para que se pueda confirmar o probar por otros medios que son beneficiarios del ámbito de aplicación del presente Real Decreto, siempre que la ausencia del documento de viaje sea el único motivo que impida la entrada en territorio español.

En cuanto a la salida, no se aprecian diferencias en relación con la norma derogada puesto que el derecho a salir de España se reconoce con carácter pleno y en las condiciones de libertad que sólo razones de seguridad nacional, salud públicas o de carácter penal pueden limitar.

3.  Estancia y residencia

18. Estas categorías migratorias adquieren una nueva dimensión legal y práctica con la aplicación de lo dispuesto en los arts. del 6 al 9 del Real Decreto. Se utiliza el término de tres meses como límite para la exigencia de determinadas formalidades legales relativas a la expedición de tarjeta de identificación de extranjero, en el caso de los familiares de origen no comunitario, y para la obligación de registro en el caso de los ciudadanos de origen comunitario.

A)  Estancia inferior a tres meses

Cuando la permanencia en España de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cualquiera que sea su finalidad, tenga una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de pasaporte o documento de identidad en vigor, en virtud del cual se haya efectuado la entrada en territorio español, no computándose dicha permanencia a los efectos derivados de la situación de residencia.

Lo mismo será aplicable para los familiares de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que no sean nacionales de uno de estos Estados, y acompañen al ciudadano de uno de estos Estados o se reúnan con él, que estén en posesión de un pasaporte válido y en vigor, y que hayan cumplido los requisitos de entrada previstos en el propio texto legal.

B)  Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

Cuando un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en ejercicio de su derecho a residir en territorio español, lo haga por un período superior a tres meses, vendrán obligados a solicitar personalmente ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros.

Esta solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro.

C)  Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión

En el caso de los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados a los que resulte de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto que comentamos, y que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

Desde el punto de vista práctico, la solicitud de esta tarjeta debe hacerse presentando los siguientes documentos:

1.  Impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto;

2.  Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

3.  Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

4.  Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

5.  Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el art. 2 del presente Real Decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

6.  Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

La norma prevé un plazo de tres meses para la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión contados a partir de la presentación de la solicitud y, al mismo tiempo, se contempla el efecto retroactivo de la resolución favorable que se dicte, entendiéndose acreditada la situación de residencia desde el momento de su solicitud.

La validez de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión expedida será de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el período previsto de residencia del ciudadano de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si dicho periodo fuera inferior a cinco años.

Por otra parte, el art. 9 dispone las normas sobre mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia.

En caso de fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, su salida de España, o la nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familia ciudadanos de uno de dichos Estados y tampoco en el caso de miembros de la familia que no sean ciudadanos de uno de dichos Estados, siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho.

Transcurridos seis meses desde el fallecimiento salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el familiar deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el art. 96.5 Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos.

Otro de los supuestos contemplados se refiere a la salida de España o el fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo que no supondrá la pérdida del derecho de residencia de sus hijos ni del progenitor que tenga atribuida la custodia efectiva de éstos, con independencia de su nacionalidad, siempre que dichos hijos residan en España y se encuentren matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios, ello hasta la finalización de éstos.

Los supuestos relativos a la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos:

a)  Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o separación legal, o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

b)  Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c)  Cuando se acredite que han existido circunstancias especialmente difíciles como haber sido víctima de violencia doméstica durante el matrimonio o situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia doméstica, y con carácter definitivo cuando haya recaído sentencia en la que se declare que se han producido las circunstancias alegadas.

d)  Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge, cónyuge separado legalmente o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

Es importante la novedad que introduce el Real Decreto, al prever que transcurridos seis meses el ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberá solicitar una autorización de residencia

Es importante la novedad que introduce el Real Decreto, al prever que transcurridos seis meses desde que se produjera cualquiera de los supuestos anteriores, salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el art. 96.5 del Reglamento de Extranjería.

Dicho plazo de seis meses podrá ser prorrogado, en el supuesto de la letra c) anterior, hasta el momento en que recaiga resolución judicial en la que se declare que se han producido las circunstancias alegadas. Para obtener la nueva autorización, el interesado deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos.

4.  Residencia de carácter permanente

El derecho a residir con carácter permanente está previsto para los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.

La expedición del certificado acreditadito de la residencia permanente se hará a petición del interesado. Una vez presentada, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

Otra nota novedosa del Real Decreto se refiere al derecho a la residencia permanente, antes de que finalice el período de cinco años referido con anterioridad, para las personas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a)  El trabajador por cuenta propia o ajena que, en el momento en que cese su actividad, haya alcanzado la edad prevista en la legislación española para acceder a la jubilación con derecho a pensión, o el trabajador por cuenta ajena que deje de ocupar la actividad remunerada con motivo de una jubilación anticipada, cuando hayan ejercido su actividad en España durante, al menos, los últimos doce meses y hayan residido en España de forma continuada durante más de tres años. La condición de duración de residencia no se exigirá si el cónyuge o pareja registrada del trabajador es ciudadano español o ha perdido su nacionalidad española tras su matrimonio o inscripción como pareja registrada con el trabajador.

b)  El trabajador por cuenta propia o ajena que haya cesado en el desempeño de su actividad como consecuencia de incapacidad permanente, habiendo residido en España durante más de dos años sin interrupción. No será necesario acreditar tiempo alguno de residencia si la incapacidad resultara de accidente de trabajo o de enfermedad profesional que dé derecho a una pensión de la que sea responsable, total o parcialmente, un organismo del Estado español.

c)  La condición de duración de residencia no se exigirá si el cónyuge o pareja registrada del trabajador es ciudadano español o ha perdido su nacionalidad española tras su matrimonio o inscripción como pareja con el trabajador.

d)  El trabajador por cuenta propia o ajena que, después de tres años consecutivos de actividad y de residencia continuadas en territorio español desempeñe su actividad, por cuenta propia o ajena, en otro Estado miembro y mantenga su residencia en España, regresando al territorio español diariamente o, al menos, una vez por semana. A los exclusivos efectos del derecho de residencia, los períodos de actividad ejercidos en otro Estado miembro de la Unión Europea se considerarán cumplidos en España.

Los miembros de la familia del trabajador por cuenta propia o ajena que residan con él en España tendrán, con independencia de su nacionalidad, derecho de residencia permanente cuando el propio trabajador haya adquirido para sí el derecho de residencia permanente

Es importante tener en cuenta que los miembros de la familia del trabajador por cuenta propia o ajena que residan con él en España tendrán, con independencia de su nacionalidad, derecho de residencia permanente cuando el propio trabajador haya adquirido para sí el derecho de residencia permanente por hallarse incluido en alguno de los supuestos del apartado 2 anterior, expidiéndoseles o renovándose, cuando fuera necesario, una tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión.

A los efectos contemplados en el apartado 2 anterior, los períodos de desempleo involuntario, debidamente justificados por el servicio público de empleo competente, los períodos de suspensión de la actividad por razones ajenas a la voluntad del interesado, y las ausencias del puesto de trabajo o las bajas por enfermedad o accidente se considerarán como períodos de empleo.

En caso de que el titular del derecho a residir en territorio español hubiera fallecido en el curso de su vida activa, con anterioridad a la adquisición del derecho de residencia permanente en España, los miembros de su familia que hubieran residido con él en el territorio nacional tendrán derecho a la residencia permanente siempre y cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a)  Que el titular del derecho a residir en territorio español hubiera residido, de forma continuada en España, en la fecha del fallecimiento durante, al menos, dos años.

b)  Que el fallecimiento se haya debido a accidente de trabajo o enfermedad profesional.

c)  Que el cónyuge supérstite fuera ciudadano español y hubiera perdido la nacionalidad española como consecuencia del matrimonio con el fallecido.

Se perderá el derecho de residencia permanente por ausencia del territorio español durante más de dos años consecutivos.

Respecto a la expedición de tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se dispone expedición —a favor de los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo— de una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

Desde el punto de vista del procedimiento, la solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

Además de la correspondiente solicitud se debe aportar la siguiente documentación:

a)  Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b)  Documentación acreditativa del supuesto que dé derecho a la tarjeta.

c)  Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

Por último, en relación con este tema, se debe tener en cuenta que la norma dispone que las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente.

5.  Procedimientos de solicitud, tramitación, expedición y renovación de certificados de registro y tarjetas de residencia

En los arts. 12 a 14 del RD 240/2007 se recogen varias disposiciones comunes a los procedimientos de solicitud, tramitación, expedición y renovación de certificados de registro y tarjetas de residencia:

a)  Tramitación y resolución de las solicitudes: las solicitudes de los certificados de registro y tarjetas de residencia se presentarán personalmente en el modelo oficial establecido al efecto, se tramitarán con carácter preferente y se resolverán conforme a lo previsto en los arts. 7, 8 y 11 del propio RD 240/2007.

La solicitud y tramitación del certificado de registro o de las tarjetas de residencia no supondrá obstáculo alguno a la permanencia provisional de los interesados en España, ni al desarrollo de sus actividades.

Las Autoridades competentes para tramitar y resolver las solicitudes de certificado de registro o de tarjetas de residencia podrán, excepcionalmente, recabar información sobre posibles antecedentes penales del interesado a las autoridades del Estado de origen o a las de otros Estados.

Asimismo, cuando así lo aconsejen razones de salud pública y según lo previsto en al art. 15 del RD 240/2007, podrá exigirse al interesado la presentación de certificado médico acreditativo de su estado de salud.

b)  Renovación de las tarjetas de residencia: en caso de que fuese necesaria la renovación de la tarjeta de residencia antes de la adquisición del derecho a residir con carácter permanente, dicha renovación se tramitará conforme a lo dispuesto en el RD 240/2007, si bien en el caso de ascendientes y descendientes no se exigirá la aportación de la documentación acreditativa de la existencia del vínculo familiar que da derecho a la expedición de la tarjeta.

c)  Expedición y vigencia del certificado de registro y de la tarjeta de residencia: la expedición del certificado de registro o de la tarjeta de residencia se realizará de conformidad con los modelos que determinen las Autoridades competentes y previo abono de la tasa correspondiente, de conformidad con la legislación vigente de tasas y precios públicos, cuya cuantía será la equivalente a la que se exige a los españoles para la obtención y renovación del documento nacional de identidad.

En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el RD 240/2007, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente.

La vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año. No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por las ausencias de mayor duración del territorio español, que se acrediten y sean debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de doce meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país.

Esta caducidad por ausencia no será de aplicación a los titulares de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero. Tampoco será de aplicación a los titulares de dicha tarjeta que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la UE para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia UE.

6.  Limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública

Establece del art. 15 del RD 240/2007 que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del propio RD 240/2007; b) denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el RD 240/2007; o c) ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

No obstante, únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España, podrán presentar, en un plazo no inferior a dos años desde dicha prohibición, una solicitud de levantamiento de la misma, previa alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación. Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

En todo caso, la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 del art. 15 del RD 240/2007, se atendrá a los siguientes criterios: a) habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia; b) podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción; c) no podrá ser adoptada con fines económicos, y d) cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, sobre la base de los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la UE o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o b) si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas reseñadas serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático.

Por su parte, según prevé el art. 16 del RD 240/2007, la resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas.

Sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales legalmente procedentes, la resolución de la Autoridad competente que ordene la expulsión de personas solicitantes de tarjeta de residencia o certificado de registro será sometida, previa petición del interesado, a examen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado o de la Abogacía del Estado en la provincia. El interesado podrá presentar personalmente sus medios de defensa ante el órgano consultivo, a no ser que se opongan a ello motivos de seguridad del Estado. El dictamen de la Abogacía del Estado será sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la anterior resolución.

En todo caso, cuando la presentación de recurso administrativo o judicial contra la resolución de expulsión vaya acompañada de la solicitud de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución, según el art. 17 del RD 240/2007, no podrá producirse la expulsión en sí hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar, excepto si se da una de las siguientes circunstancias: a) que la resolución de expulsión se base en una decisión judicial anterior; b) que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial; o, c) que la resolución de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública, según lo señalado en el art. 15.5.a) y d) del RD 240/2007.

Durante la sustanciación del recurso judicial, el interesado no podrá permanecer en territorio español, salvo en el trámite de vista, en que podrá presentar personalmente su defensa, excepto que concurran motivos graves de orden público o de seguridad pública o cuando el recurso se refiera a una denegación de entrada en el territorio.

Finalmente, señala el art. 18 del RD 240/2007 que las resoluciones de expulsión serán dictadas por los Subdelegados del Gobierno o Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales. Las resoluciones de expulsión fijarán el plazo en el que el interesado debe abandonar el territorio español. Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata, en los demás supuestos se concederá al interesado un plazo para abandonarlo, que no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación de la resolución. Las citadas resoluciones deberán ser motivadas, con información acerca de los recursos que se puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien se debe formalizar.

7.  Otras Disposiciones

Se recogen en el RD 240/2007 varias disposiciones adicionales que tienden a complementar el texto de la forma siguiente:

a)  Atribución de competencias: las competencias en materia de recepción de comunicaciones o resolución de solicitudes en el ámbito del RD 240/2007 no expresamente atribuidas serán ejercidas por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que el solicitante tenga su domicilio.

b)  Normativa aplicable a los procedimientos: en lo no previsto en materia de procedimientos en el presente Real Decreto, se estará a lo dispuesto en la LE, en su Reglamento, aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.

c)  Régimen especial de aplicación a los ciudadanos de algunos Estados no miembros de la Unión Europea ni Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo: en virtud del Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre libre circulación de personas, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, a los ciudadanos suizos y a los miembros de su familia les es de aplicación lo previsto en el RD 240/2007.

Además, en virtud de acuerdos celebrados entre la Comunidad y sus Estados miembros, por una parte, y Estados no miembros de la Unión Europea ni Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por otra, a los ciudadanos de dichos Estados terceros y a los miembros de su familia les será de aplicación lo previsto en el RD 240/2007 para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en España, cuando ello sea conforme con lo establecido en dichos acuerdos.

Por otra parte, con carácter transitorio prevé el RD 240/2007:

a)  Solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del RD 240/2007: las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto se tramitarán y resolverán conforme a lo previsto en él, salvo que el interesado solicite la aplicación de la normativa vigente en el momento de la solicitud y siempre que ello sea compatible con las previsiones del RD 240/2007.

b)  Atribución transitoria de competencias: en las provincias en las que aún no haya sido creada la correspondiente Oficina de Extranjeros, las competencias en el ámbito del presente Real Decreto no expresamente atribuidas serán ejercidas por el Subdelegado del Gobierno o por el Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales.

c)  Régimen especial de los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español: los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros que se incorporen a la Unión Europea, podrán verse sometidos a determinadas limitaciones de acceso al mercado de trabajo español en virtud de lo establecido en las Actas de adhesión de dichos Estados y de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Gobierno en cada caso respecto a la aplicación de un período transitorio sobre esta materia.

Las medidas transitorias que regulen su situación como trabajadores por cuenta ajena, que en ningún caso supondrán menoscabo alguno del resto de derechos contemplados en tanto que ciudadanos de la Unión Europea, determinarán la obligación de proveerse de la correspondiente autorización de trabajo por cuenta ajena. Las autorizaciones necesarias habrán de ser solicitadas y tramitadas según lo previsto en la LE, y su normativa de desarrollo, teniendo en cuenta lo establecido por las citadas Actas de adhesión y por el acervo comunitario aplicable.

Por su parte, el RD 240/2007 recoge varias disposiciones finales aclaratorias de cuestiones tales como la configuración del mismo como la norma de transposición de la mencionada Directiva 2004/38/CE, la posibilidad de desarrollo del mismo a través de la adopción de las medidas oportunas, y la modificación del RD 2393/2004, de 30 de diciembre (esto es, el Reglamento de Extranjería).

III.  LA ¿INCONSTITUCIONALIDAD? DEL RD 240/2007, DE 16 DE FEBRERO

1.  La libertad de residencia y circulación en la Constitución española

El principio enunciado en el art. 13 de nuestra Constitución señala que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Este precepto, garantiza el contenido del art. 27 del Código Civil, en idénticos términos (4) y ha de interpretarse en sentido no restrictivo. El art. 13 de la CE es el punto de referencia inexcusable (en materia de extranjería) en la interpretación del resto de derechos y libertades reconocidos en nuestra norma fundamental. Estamos por tanto en presencia de una orientación limitadora al legislador a la hora de abordar el reconocimiento y garantía de ejercicio de los citados derechos. En palabras del Tribunal Constitucional: el párrafo 1.º del art. 13 de la Constitución no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos que les atribuyan los Tratados y las Leyes (...). Significa, sin embargo que el disfrute de los extranjeros podrá atemperarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los Tratados internacionales y la Ley interna española (5) . Y esta orientación viene sustentada en la obligación al legislador de respetar el contenido esencial de los derechos, constitucionalizado en el art. 53.1.

De entre todos los derechos, destaca para el objeto de nuestro estudio el art. 19 de la CE en el que se reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, junto con el derecho a entrar y salir en los términos que la ley establezca.

La interpretación sobre la titularidad del derecho en relación con los extranjeros ha de hacerse de conformidad con el contenido del art. 10.2 de la CE, en lo que se refiere a los derechos reconocidos por los textos internacionales ratificados por España. Por ello, la libertad de circulación de las personas sigue la estela de las normas internacionales sobre derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España. En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 consagra en su art. 13 la libertad de toda persona al circular libremente y a salir de cualquier país. Configurándose dicha libertad en nuestros días como uno de los principios fundacionales de la Unión Europea y convirtiéndose para sus ciudadanos y trabajadores en el derecho individual más importante amparado por el Derecho Comunitario, siendo el nudo gordiano de la ciudadanía europea.

Como consecuencia de todo ello, la Constitución configura el derecho a la libertad de circulación y residencia, en virtud del art. 19, como un derecho reconocido a españoles, sin que por ello el reconocimiento del mismo a los extranjeros por los tratados y la ley tenga que ser obligatoriamente distinto (6) . Pero no deja de ser menos cierto que, la vigente regulación de este derecho difiere en el ámbito de aplicación de ejercicio, dependiendo de quien sea el titular.

2.  La libertad de residencia y circulación en el RD 240/2007

El reconocimiento del derecho a los ciudadanos (y familiares) de la UE a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros encuentra su máxima expresión en la Directiva 2004/38/CE, motivadora de la necesaria incorporación de ese cuerpo jurídico en nuestro ordenamiento a través del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El RD 240/2007 establece claramente en su Exposición de motivos que su incorporación se lleva a cabo al de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. Lo que por otro lado extiende los supuestos de no discriminación contemplados en el principio de igualdad, recogidos en nuestra Constitución en su art. 14. Éste aparece consagrado en nuestra norma jurídica de referencia como un valor esencial del Estado social y democrático de Derecho (7) , y como principio de referencia para realizar la interpretación del resto de los derechos y libertades fundamentales reconocidos constitucionalmente, entre ellos el derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio nacional.

El RD 240/2007 regula las condiciones las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Siendo esta normativa aplicable también a sus familiares, independientemente de su nacionalidad, siempre y cuando se encuentren regulados en el ámbito del art. 8.1 y en la Disposición adicional decimonovena del citado RD.

El art. 8.1 introduce la orientación marcada por la Directiva 2004/38 en materia de derecho de residencia por un período superior a tres meses, a los miembros de la familia (8) de un ciudadano de un Estado miembro de la UE o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, estando sujetos a la obligación de obtener y solicitar una tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión, con los requisitos fijados en el párrafo tercero del mismo artículo (pasaporte, documentación acreditativa de la existencia de un vínculo familiar, certificado de registro del familiar del familiar, fotografías, etc.), ya desarrollados en páginas anteriores.

Sin embargo, el régimen establecido para los miembros de la familia de un ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se regirá por la Disposición Adicional Vigésima del RD 2393/2004 de 30 de diciembre que modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El citado régimen aparece recogido en la Disposición adicional decimonovena del RD 240/2007, siendo aplicables en este supuesto los arts. 38 a 44 del Reglamento de Extranjería.

La diferencia de aplicación de régimen en la reagrupación familiar hace que un ascendiente de nacionalidad extracomunitaria a cago de un ciudadano perteneciente a un Estado de la UE o Espacio económico Europeo residente en España, tenga que cumplir las exigencias establecidas en el art. 8.1 del RD 240/2007, mientras que el mismo supuesto de reagrupación para un familiar extracomunitario de un ciudadano español que pretenda esa residencia tendrá que seguir necesariamente el trámite previsto en el Reglamento de Extranjería. Y éste, en términos comparativos, es menos favorable para el solicitante de la reagrupación que el contemplado en el RD 240/2007.

El Reglamento de Extranjería, en los arts. 38 a 44, instaura un régimen de reagrupación pensado para los extranjeros que residen legalmente en España, y establece la obligatoriedad de una serie de requisitos (acreditación de medios económicos por parte del reagrupante —español interesado— y de la disposición por su parte de una vivienda adecuada para atender las necesidades propias y las de su familia) y de trámites procedimentales (informe policial y tramitación del visado) que superan con creces, el régimen contemplado en el RD 240/2007 para los ascendientes a cargo de ciudadanos comunitarios (9) .

3.  Vulneración de principio de igualdad en la Constitución española. ¿Inconstitucionalidad del precepto?

Llegados a este punto, parece claro que el legislador hace una distinción clara entre ciudadano de la UE que reside en España y que pretende la reagrupación de un ascendiente directo, y ciudadano español que en el mismo supuesto. O lo que es lo mismo, la aplicación de un régimen distinto con requisitos y documentación necesaria para los dos supuestos.

A simple vista, la diferencia de trato no implica necesariamente vulneración del principio formal de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española. De hecho, será el instrumento del juicio de razonabilidad (10) el que lo determine. Al respecto, el máximo intérprete de la Constitución en materia de derechos fundamentales ha señalado que no toda desigualdad de trato supone infracción de dicho principio, sino que la infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. Es decir, se señala la exigencia de que a iguales supuestos se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (11) .

Este razonamiento jurisprudencial ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la posible conculcación del principio por nuestro legislador nacional. Sobre todo teniendo en cuenta que los principios de igualad y no discriminación como consecuencia de la nacionalidad de un ciudadano también están consagrados en el acervo comunitario (12) .

De la lectura de la Disposición adicional decimonovena del RD 240/2007 puede deducirse que la reagrupación de familiares de españoles se configura con una severidad mayor que el supuesto de los ciudadanos comunitarios, sin tener en cuenta que los primeros son también comunitarios, y que debería objetivarse un argumento que justificase por qué a los familiares ascendientes o cónyuges de españoles se les aplica el procedimiento previsto en el Reglamento de Extranjería para los extranjeros no comunitarios residentes.

El citado argumento no hemos conseguido encontrarlo en el articulado del RD 240/2007. Ello nos lleva a afirmar que la inexistencia de un razonamiento que justifique un trato diferenciado y estricto para los familiares no comunitarios de ciudadanos españoles muestra que la aplicación del juicio de razonabilidad —antes expuesto— a este precepto deviene en la posible inconstitucionalidad del mismo. Y esta afirmación encuentra su fundamento en la ausencia de una justificación razonable para un tratamiento desfavorable que perjudica claramente a una gran parte de la ciudadanía, que por derecho, son considerados por la UE como ciudadanos de la Unión.

En consecuencia, estimamos que la Disposición adicional vigésima en su apartado 2.º, introducida en el Reglamento de Extranjería por el RD 240/2007, discrimina sin justificación razonable a los familiares no comunitarios de ciudadanos españoles respecto de los ciudadanos de Estados de miembros de la UE y del Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por lo que la vulneración del principio de igualdad formal y de no discriminación por nacionalidad consagrado en el art. 14 de la CE es manifiesta

El régimen de entrada y salida de los ciudadanos de la UE del territorio español es, sin ningún género de dudas, un régimen de carácter especial que, precisamente por esa razón, excluye, respecto de los mismos, el régimen general de extranjería, salvo en aquello que en lo que éste resulte más favorable

IV.  CONCLUSIONES FINALES

En definitiva, el régimen de entrada y salida de los ciudadanos de la UE del territorio español es, sin ningún género de dudas, un régimen de carácter especial que, precisamente por esa razón, excluye, respecto de los mismos, el régimen general de extranjería, salvo en aquello que en lo que éste resulte más favorable.

De esta forma, las medidas contempladas por el Derecho nacional para la efectividad de las disposiciones del Tratado no pueden dar lugar a un trato menos beneficioso para los nacionales de la UE que para los extranjeros no nacionales dentro del mismo Estado en cuestión, sin que el régimen de libertad —consecuencia de la integración en la UE— pueda generar, como consecuencia de la adopción de las medidas para el logro de tales libertades, un trato discriminatorio para los españoles respecto de los ciudadanos comunitarios. Además, las medidas que se adopten han de ajustarse a la configuración común de los derechos humanos garantizados en el seno de la UE, para cuyos Estados miembros constituye un referente obligado la Convención de Roma de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950.

El trato discriminatorio no justificado razonablemente aplicado a ciudadanos no comunitarios familiares de españoles que pretendan la reagrupación familiar, nos lleva a denunciar la violación el principio de igualdad formal en lo referido a la discriminación por razón de nacionalidad. La diferencia de trato tiende a obviar que este supuesto afecta familiares de ciudadanos españoles que comparten la ciudadanía europea que otros, que aún no siendo españoles reciben un trato a ese respecto más favorable por la aplicación del RD 240/2007.

La nueva norma consagra en la práctica la libre circulación de trabajadores entre países europeos, además de salvaguardar el derecho a la reagrupación familiar y el principio de igualdad de trato entre ciudadanos españoles y ciudadanos europeos. Quizás la máxima novedad del RD 240/2007 es la desaparición de la tarjeta de residente comunitario, que será sustituida por la obligación de los ciudadanos europeos de aportar sus datos en el Registro Central de Extranjeros.

Desde el punto de vista de la simplificación de trámites, es un paso adelante la eliminación de la expedición de tarjetas. Esto permite desburocratizar el trabajo de las Oficinas de Extranjeros y eliminar la afluencia masiva de personas a las mismas. Ahora de lo que se trata es que el resto de las administraciones y entidades de carácter público o privado sean conscientes de estos cambios para así evitar la exigencia desmedida de tarjetas de extranjero a las personas que intentan desarrollar sus vidas en condiciones de normalidad administrativa en España.

Asimismo, por primera vez, la pareja de hecho se equipara al matrimonio a los efectos de reagrupación familiar; es decir, se reconoce la existencia de parejas de hecho siempre que esa pareja esté registrada. Uno de los aspectos a destacar del nuevo Real Decreto se refiere a la inclusión, además, de los respectivos ascendientes y descendientes de la pareja de hecho, como beneficiarios de la protección legal dispensada a través del régimen comunitario. Sin embargo, esta inclusión en la práctica española traerá consigo no pocos problemas debido a la carencia de un cuerpo legal unitario que regule este tipo de relación y estructura familiar, lo cual puede traer como consecuencia una práctica confusa y discriminatoria dependiendo de la Comunidad Autónoma donde se inste el proceso administrativo correspondiente.

Por otro lado, el RD 240/2007 mantiene el derecho de residencia, a título personal, para cada miembro de la familia en caso de fallecimiento o desvinculación matrimonial del titular del derecho. La norma dice que se considerarán residentes permanentes a aquellos comunitarios que hayan vivido, al menos, cinco años en España. Dado que los ciudadanos de Rumanía y Bulgaria están sometidos en este momento a un régimen transitorio, la norma no les beneficia plenamente ni se acomoda a todas las situaciones.

No obstante, el RD 240/2007 deja algunas preguntas en el aire (como, p. ej., si cabe incluir en el ámbito de aplicación del mismo a los descendientes mayores de 21 años y ascendientes que «vivan con», o si es contraria a Derecho la solicitud personal en el caso de ciudadanos comunitarios), que merecerán una aclaración por parte de las Autoridades (13) o, en su caso, de la interpretación de los órganos jurisdiccionales (14) .

De otro lado, es significativa la técnica jurídica empleada al utilizar el término ciudadano por el de nacional, retomando así el legislador un vocabulario técnico que no se corresponde con el empleado en el resto de las normas sobre nacionalidad vigentes en España.

V.  Bibliografía consultada

ÁLVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional,  Vol I, 4.ª edición, Tecnos, Madrid, 2003.

AGUELO NAVARRO, Pascual; BELGRANO MOLES, Marcelo, y SOLANS PUYUELO, Francisco, «Notas urgentes sobre el RD 240/2007, de 16 de febrero, de Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos comunitarios y sus familias. Notas Urgentes, esquema y guión para el debate», en http://www.reicaz.es/extranjeria  (Fecha de consulta: 12-03-2007).

DURÁN AYAGO, Antonia y CARRILLO CARRILLO, Beatriz L., Guía legal práctica de extranjería,  Comares, Granada, 2006.

ESPLUGUES MOTA, C. y otros, Nacionalidad y Extranjería,  Tirant lo blanch, Valencia, 3.ª edición, 2006.

HEREDIA SÁNCHEZ, L. y ORTEGA GIMÉNEZ, A., «Últimas reformas en materia de extranjería», IURIS. Actualidad y Práctica del Derecho,  núm. 79, Madrid, LA LEY, enero 2004, págs. 28-36.

ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso y HEREDIA SÁNCHEZ, Lerdys Saray, «El nuevo estatuto jurídico de los ciudadanos comunitarios en España», en IURIS. Actualidad y Práctica del Derecho,  núm. 116, LA LEY, Madrid, mayo 2007, págs. 50-59.

ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, «Nulidad parcial del RD 178/03 sobre entrada y permanencia de ciudadanos comunitarios. Sentencia del Tribunal Supremo 3ª Sec. 6.ª de 10 de junio de 2004», en IURIS. Actualidad y Práctica del Derecho,  núm. 87, LA LEY, Madrid, octubre 2004, pág. 17.

ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, «RD 178/2003. El nuevo estatuto administrativo de los ciudadanos comunitarios», en IURIS. Actualidad y Práctica del Derecho,  núm. 85, LA LEY, Madrid, julio-agosto 2004, págs. 42-47.

(1)

Ciudadano de la Unión como término utilizado por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por el que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. DOUE  L 158, de 30 de abril de 2004.

Ver Texto

 

(2)

Vid.  comentarios sobre el Real Decreto 178/2003, en HEREDIA SÁNCHEZ, L. y ORTEGA GIMÉNEZ, A., «Últimas reformas en materia de extranjería», IURIS. Actualidad y Práctica del Derecho,  núm. 79, Madrid, LA LEY, enero 2004, págs. 28-36.

Ver Texto

 

(3)

Vid.  sobre este tema ORTEGA GIMÉNEZ A., «Aproximación al Nuevo Estatuto de la ciudadanía española en el exterior», IURIS. Actualidad y Práctica del Derecho,  Barcelona, núm. 114, marzo 2007, págs. 53-60.

Ver Texto

 

(4)

Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los tratados:  art. 27 del Código Civil.

Ver Texto

 

(5)

STC 99/1985, de 30 de septiembre. Fundamento Jurídico primero.

Ver Texto

 

(6)

El profesor ÁLVAREZ CONDE señala que «en cuanto a la libertad de circulación de los extranjeros en el territorio nacional, nuestra Constitución no la prohíbe expresamente... Todo ello dentro del planteamiento general de este derecho que no debe significar diferencias sustanciales, incluida la propia libertad de residencia, entre nacionales y extranjeros». ÁLVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional,  Vol. I., 4.ª edición, Tecnos, Madrid, 2003, p. 381.

Ver Texto

 

(7)

El art. 1.1 de la CE señala: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y el pluralismo político».

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(8)

El art. 2 del RD 240/2007 concreta como familiares al cónyuge, a la pareja con la que mantenga una unión inscrita en un Registro Público, a sus descendientes y descendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada.

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(9)

El Consejo de Estado en el Dictamen sobre el Proyecto del RD 240/2007, se pronunció en este sentido, considerando, que la diferencia de régimen jurídico, de mayor rigor para los ciudadanos españoles, carece de justificación al implicar una situación menos favorable para estos respecto de los comunitarios y nacionales de otros Estados Parte en el Acuerdo sobre el Espacio económico Europeo. Dictamen del Consejo de Estado 1829/2006, de 2 de noviembre.

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(10)

El juicio de razonabilidad ha sido desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en varias sentencias. Por ejemplo, la STC 19/1982, de 5 de mayo.

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(11)

En este sentido se pronuncia en Tribunal Constitucional en la STC 154/2006, de 22 de mayo; 214/2006, de 3 de julio; y en la reciente 5/2007, de 15 de enero.

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(12)

En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se consagra en el principio de igualdad en un solo Capítulo (III), haciendo especial hincapié en la no discriminación. DOCE  C 364, de 18 de diciembre de 2000.

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(13)

Vid.  Instrucciones DGI/SGJ/03/2007, relativas al RD 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea.

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(14)

Vid.,  p. ej., Resolución de 16 de abril de 2007 por la que el Registro de parejas de hecho del País Vasco se declara válido para solicitar tarjeta comunitaria; y STSJ del País Vasco, de 19 de abril, de 2007, que reconoce el derecho de la madre de un menor español a la autorización de residencia.

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